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澄清这一源流可以为当下的法教义学研究提供更为扎实的历史的向度。

进而,查修斯认为立法者和法学家的任务并不相同。因为科学处理的是必然存在者和不变的事物,而技术涉及的则是偶然的事物,并建立在对观察资料进行一般化后获得的一般原理(教义)的基础上,根据论题学即辩证法规则(意见性规则)来工作。

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由于优士丁尼将法学家称为法律的作者,所以这一定义也适用于所有被吸收进《学说汇纂》中的法学家的法律解答意见(Responsa)。例如,契约可以分为债权的与物权的,以及要式的与不要式的。教义要与狭义上的规定区分开来,它的作用在于证明下位命题的真/假或正确/错误。[5]按照旧有观念,在学术史上教义的概念源于神学而波及法学。法教义学同时包括两者,它即是对现行法的阐述又是对法律漏洞的填补(某种意义上是对不完满之草案的补充)。

这一时期并没有出现(法)教义学的正式称呼,但其观念的基本要素已大体具备。教义是构成体系的质料,必须以一定的程序来发现,这一程序包括感知、观察、经验和归纳。最后,定义必须是精确的,也就是说,它们必须列举出足以断定某个事实并将它与其他事实区分开来的特征。

中世纪注释法学与人文主义法学奠定了法教义学观念的雏形。[53]尽管如此,新的同义词背后所隐藏的内容与以前相比并无二致。阿尔斯泰德的体系学说要点包括两个部分:[59]其一,在他看来,哲学、神学、法学和医学领域中体系构造的任务大体相当,它们都采用一种结构相同的教学法(Didaktik)。[6]这种观点至少从莱布尼茨(Leibniz)之后就广为人知。

[50]这些表述法律的规则就是教义性规则(regulae dogmaticae)。一方面,是由于人文主义者对于古代怀疑论者哲学的偏好,使得教义和教义性的被贬斥为不加批判的,同时也因为它们在拉丁纯语主义者看来不够纯正而声名狼藉。

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[2]参见白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期。[72]所以,教义学针对的并不是听众的感觉,而是他们的批判理性。实践学派否认医学能得出任何一般命题,认为有的只是一个个特定的病例,而理论学派则认为可以从最一般的原则出发演绎推导出一般命题(假定)。规定性的法律构成了法律技艺(ars iuris),而描述性的教义性规则则构成了法律科学(scientia iuris),科学比技艺具有更高的价值,教义性的方法论只能用来称呼科学。

在《理想国》中,柏拉图认为,法律就是民众集会所采纳的教义。再次,任何前提命题,不经预先确定无疑不得采纳,也不得将结果命题与这样的前提命题相联结。[44] 13世纪以后出现的后注释法学(评注法学)发展出了一种新法学的方法,该派学者为了回应时代生活,尤其是各地特别法实践的需求,不再像注释法学派那样完全依赖优士丁尼文本,而是逐渐脱离文本中规定的条文的原初内容,去寻找法律文本的精神或实质,在逻辑性解释的框架内实现高度创意性工作,即教义学推释(dogmatic construction)。[10]第一部使用教义一词的医学文献究竟为何至今已无可考,有明确记载的是《希波克拉底全书》(Corpus Hippocraticum)中的两篇文章《规诫篇》(Παραγγελιαι)[11]和《法则篇》(Νομσ?)。

[3]对历史基础的漠视也造成了一些理解上的似是而非和不必要的争论。与神学家一样,法学家也受制于权威拘束的思维。

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查修斯还在历史上第一次提出了教义法学(dogmatische Rechtswissenschaft)的称呼,认为这种法学的任务在于表述出有关法律内容的命题,并用这些命题去证明主张或推导结论。在方法论上,法教义学被认为是公理演绎方法(几何学方法)构造出的概念-命题体系。

[57]只有号称德国启蒙运动之父的托马修斯(Christian Thomasius)的主张是个例外(Vgl. Reinhard Voppel, Der Einflu? des Naturrechts auf den Usus modernus: Eine Untersuchung anhand der Literatur zum geltenden Recht im 17.und 18. Jahrhundert, K?ln u.a.: Carl Heymanns Verlag,1996, S.147.)。经院哲学思维在神学领域的任务在于:合乎理智地把握经权威确认的真理,即上帝启示的真理。虽然两种方法存在很大差异,但它们都旨在构造一个建立在基本的区分、定义和规则之上的市民法体系。但无论如何,教义起源于医学文献的论断当无误。这里既包括命题的公理体系,也包括作为其前提的概念的公理体系。[4]其动词为dokein(使……明白,说服……)。

[42]Joseph Esser, Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Kronberg: Scriptor Verlag,1975, S.90. [43]参见舒国滢:《波伦亚注释法学派:方法与风格》,载《法律科学》2013年第3期。天主教神学将教义定义为由上帝直接启示并由教会向所有信众宣告的真理

不过在此有必要指出的是,该学说正如萨维尼本人所言,核心在于方法论上的贡献,其学术地位不宜过分地予以放大。[13]在笔者看来,只要某一领域还不存在统一化程度极高的国际条约或国际惯例,只要案件争议解决或法律适用后果,以及争议解决效力需系属于某一法律体系或某一法域支配之下,跨国民商事争议解决的场所化分析,即是一个永恒的逻辑推理过程。

就目前阶段而言,我国相关民事诉讼程序立法,显然混淆了国际民商事程序规则和国内民商事程序规则的区别,特别是忽略了国际民商事程序规则所扮演的司法主权协调功能,以及与国际民商事争议解决过程相适应的程序性保障功能。此外,还需确保受案法院或其他裁判当局管辖权的行使与争议解决程序,自始至终确立在正当程序观念基础之上,唯其如此,才可确保裁判结果的确定性和既判力效果等司法利益的极大实现。

所谓法律关系本身,即是个深受不同法域历史文化传统之影响的比较法上的概念,不仅不同法域民商事发展状况不同,有关法律关系的体系和类别有所不同,而且还往往赋予有关法律关系以不同的法律含义。其次是基于法律选择标准之一般场所化分析路径的冲突公平的实现。[15] 在此有必要强调指出的是,凡此种种国际私法价值目标的实现,首先集中在法律选择过程之中,然而将问题的焦点仅仅集中在法律选择本问题的分析之中,在国际民商事争议解决中,有其逻辑基础的致命缺陷,也不符合跨国民商事争议解决的现实实践。显然此时的国际私法学说,已在方法论上继续得以演进发展的同时,潜移默化地吸纳包容了国际法与宪法等相关法律部门的有益要素,呈现出与民法完全不同的调整方法和学科特色。

就国际民商事争议解决而言,这一前置性的假定,即为管辖权的确定。国际礼让说和既得权说的提出,将国际私法的本源提升到了一个全新的层次,即国际私法之使命首先在于协调解决跨国民商事法律冲突的过程中,维护国家主权利益并保护跨国民商事法律关系参与者的自身权益。

探究起来,国际私法的价值目标体系,可以从不同角度加以区分。从纯粹的场所化逻辑推理分析,萨维尼所主张的法律关系本座说无疑更容易达致法律选择路径上的公平合理,在实践中也容易通过创制立法条文加以规范,因之该学说一经提出即获得充分肯定,甚至得到英美学者的广泛赞誉。

也许在后世学者看来,此种逻辑多少有些奇怪,因为问题的根本在于域内当局是否在人法等领域许可适用其他法域的法律,而非片面地赋予各自所制定的人法以域外效力。[12] 完全摒弃相关法律规则属性及地域主权考虑的法律关系本座说,尽管从方法论价值和场所化逻辑推理过程分析的确颇值肯定,该学说在实践中所遇到的挑战也尽在预料之中。

即就是将国际私法等同于涉外民事关系法律适用法的有关理论探究或立法与司法实践,也丝毫不能抹杀隐含在其中的有关法律规则地域主权属性及至冲突与协调的方法论价值。为确保这一场所化过程与分析路径的顺利实现,前期法则区别说学者依据法律规则自身属性,对相关法律之域内域外效力加以区分,试图赋予人法以域外适用的可能。问题的根本在于礼让与内国利益需求,而非纯粹的法律属性的分析。[1]随着跨国人员流动和民商事交往日益普遍的发生,法律规则与法律适用的绝对属地主义路线首先受到了怀疑。

[23]就立法事项而言,应防止受国内民商事立法和司法实践的过多影响,除了规定传统民商事法律关系争议解决规则之外,顺应确立国际民商事争议解决规则的需求,给涉网法律关系、知识产权、文化财产、不正当竞争、正当程序、临时保全措施、集团诉讼、损害赔偿的确定、既判力等相关问题也以一定的立法地位。由此在《民法总则》中就该问题加以规定似乎有些多余,至于该规定可能对有关立法规定域外得以适用的可能性倒是没担心太甚。

的确有关法律规则自身属性的区分,或着有关法律关系自身特质的甄别,均确立在就有关民事实体法律规则充分挖掘的基础之上,但出于跨国民商事法律冲突之解决与协调而对有关实体法律规则的剖析,显然已超越了民事法律规则的调整范畴和民法学者的研究领域。五、结论 国际私法天然所担负的立法管辖权与法律冲突之协调,以及跨国民商事争议解决中的场所化分析路径等价值判断与方法论功能,使其自身在确保逻辑思维体系严密性的同时,具有一定的开放包容性。

最后所要面对的问题是,包括既判力和判决的承认与执行在内的程序性事项。笔者以为,这一跨国民商事争议解决之逻辑推理过程,可称之为场所化分析过程。

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